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【作者】倪世钧，重庆锦扬（江北）律师事务所律师。
【来源】互联网+法律实务的思考（北大法律信息网文粹2015-2016）
阅读提示：互联网安全事涉国家安全，而域名更是互联网的入口，其命名、注册、使用、失权均蕴涵着极大的法律风险。作为企业的法律顾问，完美地管控这些风险，除应具备国际、国内法律专业知识外，还得具备互联网专业知识。本文从法律实务的角度，按照域名从取得至失权的逻辑顺序，探讨了作为法律风险管理者的企业法律顾问，应如何甄别及管控其法律风险。
中文关键词：互联网；名域；法律风险
一、问题的提出
我国原信息产业部《关于因特网中文域名管理的通告》中，对互联网域名（Domain Name）首次进行了官方定义，即域名是对应于因特网数字地址（IP address）的层次结构式网络字符标识，是进行网络访问的重要基础。于企业而言，域名是企业的互联网身份标识，是企业进军互联网的入口，体现出不可估量的商业价值，其重要性不言而喻。全球最大的域名注册机构GoDaddy.com总裁Warren Adelman甚至称：“域名是21世纪真正的资产。”
中国顶级域名由中国互联网络信息中心（CNNIC）管理，而大量的国际域名并非由中国管理，而是由位于美国加利福尼亚州的国际组织ICANN（The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers）管理，加之，域名具有排他性和稀缺性，在技术上，每个域名同一时限只能被成功注册一次，域名注册服务遵循“先申请先注册”的原则，由此而致域名从取得到失权的各逻辑节点，均蕴涵着极大的法律风险。作为企业的法律风险管理者，如何有效地甄别并管控域名法律风险，是一项多学科交叉而又异常紧迫的新课题。一份完美的企业法律风险防范方案，应包括但不限于域名各逻辑节点详尽的法律风险管控方案。
二、域名命名的法律风险管控
一个完整的域名标识分为前缀（如WWW，代表主机类型）、主干（如CQLSW，代表重庆律师网的主要名址标识）和后缀（如NET，代表域名类型）三部份构成，由于前缀和后缀是固化的，所谓域名命名其实是指域名注册申请人以与在先注册域名不重复为原则，确定其主干标识信息的行为，域名命名是域名注册的逻辑前提。
（一）商标冲突
以他人商标标识注册域名是否构成商标侵权，在理论界和实务界尚无统一观点，主流观点有三种，即：“不侵权论”、“个案认定论”、“驰名商标特殊保护论”。其中，“不侵权论”认为不宜将域名中使用他人注册商标认定为商标侵权，理由是域名不依附特定商品，商标的自身保护范围亦不能辐射到域名领域，域名既不是商品也不属服务，无同类或类似商品或服务以及使用相同或类似商标等商标法基本问题，所以商标权人无权要求他人停止使用域名；“个案认定论”认为，网络域名与注册商标发生冲突时是否构成商标侵权损害，应当就个案情况而定；“驰名商标特别保护论”认为，在一定情况下，应将对驰名商标的保护延伸到网络域名。
法律实务中，就域名与商标冲突法律风险，是分两步规制的。即第一步查询注册商标的国际分类，如商标注册类别包括420199类或420200类，即替他人创建和维护网站、托管计算机站（网站），由于存在商标保护范围的重叠，则企业法律顾问应毫不犹豫而又明确地建议企业放弃该域名注册，或是将已注册的该域名束之高阁，不宜使用该域名；第二步是查证该注册商标是否系驰名商标，如系驰名商标则须进一步查明系注册驰名商标还是非注册驰名商标。我国《商标法》第十三条规定，未注册的驰名商标可以获得注册豁免的效力，但是仅注册驰名商标可以享有跨类保护的效力，故而如系未注册驰名商标，得依其使用范围是否重叠而定，而对注册驰名商标，法律顾问应毫不犹豫而又明确地建议企业放弃该域名注册，或是将已注册的该域名束之高阁。
法律实务中，对驰名商标不但要区别于注册与未注册，还要甄别于行政认定与司法认定，从而识别域名与商标冲突法律风险。驰名商标认定原本仅仅是解决商标纠纷案件的手段及其程序，认定驰名商标所认定的“只是依法给予特别保护的前提事实，属于案件事实认定范畴。如果脱离开认定案件事实的立法本意而追求荣誉称号、广告效用等商业价值，就会使驰名商标认定制度异化，会产生一系列不良后果和负面影响。”然由于历史的原因，在我国驰名商标曾经也可以由人民法院以司法裁判的形式予以间接认定，由此而致在司法程序中出现了一些例如汕头“康王”商标和福建“漂流岛”商标等虚构案情，假造诉讼以骗取驰名商标之认定，进而将骗取认定的驰名商标异化为巨大广告资源，转向市场进行不正当商业竞争的典型案例。因此，当出现司法认定的驰名商标与域名相冲突时，企业法律顾问宜查阅相应司法案件卷宗，对是否构成虚假诉讼予必要的尽职调查，从而制定不同的法律风险应对方案。
（二）名称冲突
域名命名与企事业单位的名称权相冲突，法律规定甚少，司法实践中多以迂回的方式处理。例如重庆龙湖公司案，被告未经原告龙湖公司许可，将“龙湖”文字抢注为域名“龙湖地产集团.cn”，并公开进行高价转让。原告认为，被告的行为足以造成公众的混淆和误认，损害了原告的商誉，妨碍了原告利用“龙湖”相关域名对其开发项目进行网络营销宣传。重庆市第五中级人民法院最终以商标侵权为由，依照《中华人民共和国商标法》第十四条裁判，并未以名称侵权为由裁判。
法律实务中，查明名称权冲突企业的法定注册地址，是企业法律顾问精准管控域名法律风险的关节点和突破口。因为，现行行政法规明确规定“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似”，故而企业名称权的绝对法律效力受注册地域所限定，如域名所有者与名称权冲突企业并不在同一登记机关辖区，则很难构成名称侵权，企业法律顾问可据此提出法律风险相对弱小的专业法律意见。
三、域名注册的法律风险管控
（一）恶意抢注
从域名“先注册占先”原则可以推论，“域名抢注”符合国际惯例，本身并不属于违法行为，这与“恶意在先注册”要区别开。1999年4月30日世界知识产权组织（简称WIPO）的《互联网域名磋商进程的最终报告：互联网名称与地址的管理及其知识产权问题》（简称《WIPO最终报告》）采用了“注册不当”的名称，即：“如果域名持有人持有的域名与异议人持有的商品或者服务商标完全一致或极其相似，且域名持有人对域名本身并不享有任何合法的权利和利益，该域名的注册和使用均为恶意”。可见，为社会所不容、被法律所禁止的域名抢注（domain name hijacking），是指为获得不正当利益，将他人的商标、商号或姓名等标记恶意抢先注册为自己域名的行为。也就是说只有当这种域名抢注行为具有“恶意”的意图时，才应受到法律的规制。司法实践中，最常见的恶意抢注情形是，域名持有人注册或获得域名的主要目的，是为了向商标或服务标记的所有者或所有者的竞争者出售、出租或其他任何形式转让域名，以期从中获得额外价值。或者是，域名持有人注册或获得域名的目的，是为了阻止商标和服务标记的持有人，通过一定形式的域名在互联网络上反映其商标。
法律实务中，反制域名恶意抢注，最有效的途径当属保护性注册，即在企业名称或商标确定、发布新产品、进入新市场等情形对外公布之前，将与之相同或相似的文字有选择的注册为域名。例如中国农业银行仅仅就“.中国”后缀域名，便注册了“农业银行.中国”、“农行网上银行.中国”、“伴你成长.中国”、“农银股份.中国”等多个“.中国”域名。企业对自身品牌、产品甚至未来可能涉足的领域进行相关的域名保护性注册，能最大限度地规避域名被抢注的风险。换言之，企业在产品或服务的规划设计阶段，就应有相应的域名保护方案，产品或服务进入市场之前，域名保护方案应先予落实。
法律实务中，如保护性注册未成，域名抢注已成事实时，则对是否成立法律上的恶意抢注作预判断，掂量诉讼风险是否可控，从而决定是否提起诉讼或仲裁，就成了对企业法律顾问专业素养和风险管理能力的关键性考量。具体而言，非有以下情形之一者，或不宜轻言诉诸法律：为商业目的，将他人驰名商标注册为域名的;为商业目的,注册使用与他人的注册商标标识相同或近似的域名，故意造成与他人提供的产品服务或者他人网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的;曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的。从裁判结果来看，凡域名持有人向商业标识权利人要约域名转让均被认定为具有恶意。尽管“高价”与“不正当利益”应当作为有商讨之空间的限制性因素，但司法实践中却未见有判决书就这两点展开论述;注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的。
（二）注册信息不实
域名注册信息主要包括域名名称、注册时间、到期时间、域名持有者联系信息、技术联系人信息和管理联系人信息等诸多身份信息。ICANN明确规定，域名持有者有义务每年对注册信息的真实、准确与否进行自查，若发现注册信息存不实情形，应及时联系注册商予以更正。域名持有者拒不更新注册信息或“提供不实域名注册信息，可作为注册商注销域名的依据”。
司法实践中，域名注册信息不实主要是企业域名以法定代表人个人或其技术员个人的名义注册，而非以企业名称注册。例如，著名的天涯社区，原来使用的域名被其股东个人“劫持”，失去控制，不得不由原国际域名更改为现在的国内域名。据中国国际经济贸易仲裁委员会和香港国际仲裁中心信息，近两年，两大仲裁机构已受理上千起域名争议纠纷，累计有434起案件的结果为“争议域名从原持有者处裁定转移”，其中，有301起案件被投诉人（原域名持有者）注册时提供了不实信息而导致案件缺席审理，域名多被认为恶意注册而被裁定转移。换言之，域名信息不实的仲裁败诉率接近70%。因此，企业法律顾问应就域名注册信息不实的法律风险，向企业予明确提示，并通过查询域名WHOIS信息等技术手段予尽职调查。特别是当企业名称、地址、联系人、电话、电子信箱等重要信息发生变更后，企业法律顾问应提醒企业及时准确变更域名注册信息。
未在规定时间节点内变更域名注册信息，域名即有失权的风险。如系中国顶级域名，《中国互联网络域名管理办法》第三十一条规定，域名注册信息发生变更的，域名持有者应当在变更后30日内向域名注册服务机构申请变更注册信息。 而就国际域名，针对那些因注册信息不真实、不准确而被注销的域名，ICANN也给出了补救措施，即对于那些因提供不实联系信息或无法成功响应注册商问询而被删除域名的注册人，将给予宽限期，在此期间域名暂时归注册商所有，直至注册人提供更新的域名注册信息。
四、域名备案的法律风险管控
（一）规避备案
按现行法律规范，企业域名完成工信部ICP备案才能解析访问，同时应在网络正式联通后的三十日内办理公安机关国际联网备案，此外，从事网络交易的还应办理工商“网上亮照”备案，未完成前述备案的，将面临相应行政处罚。三项备案中，最基础的当属ICP备案。然其备案手续十分繁杂苛严，例如备案须提供网站主办者照片，但该照片须亲临接入商处拍摄，拍摄的背景须是工信部规定的特定背景，相片应有拍摄时间，甚至连着装都规定应与气候时令相符，故而部分企业贪图一时之便利，将主机开设于海外，从而规避ICP备案监管。
工信部《非经营性互联网信息服务备案管理办法》规定，在中华人民共和国境内提供非经营性互联网信息服务，应当依法履行备案手续，未履行备案手续提供非经营性互联网信息服务的，由住所所在地省通信管理局责令限期改正，并处1万元罚款，拒不改正的，关闭网站。于此，企业法律顾问作应当毫不犹豫而又明确地提出，即使服务器位于境外，但企业的注册地址位于中国境内，仍应当按规定办理ICP备案，否则有被课以行政处罚之虞。而且，数据存储于海外，有泄露并被不当利用之虞，从而导致其他法律风险。
法律实务中，企业域名以其法定代表人、技术员、内勤等个人作为网站主办者主体申请ICP备案，而非以企业作为网站主办者主体申请ICP备案，亦属于规避备案。按照工信部的管理规定，个人备案网站不能含有企业类的信息，因此企业域名个人备案后建设企业官网的，通管部门可能以备案不实为由注销ICP备案并关闭网站。可见，作为企业的法律顾问，不仅要督促企业按规定提交ICP备案信息，而且在取得ICP备案编号之后，一定要登录工信部备案管理官网，查询其备案主体是否与该企业相符，如未尽此查询之责的，当属失职。
（二）空壳备案
完整的ICP备案信息中，包含主体信息，即网站主办者；网站信息，即网站名称、网址等；接入信息，即网站的接入商和IP地址等。上述信息有一项或多项缺失，或者不实，即为空壳备案。实践中，最常见的空壳备案情形，是在工业和信息化部备案系统中的备案信息，只存在主体信息，没有任何网站信息和接入信息，或者该条备案信息至少有一个网站没有任何接入信息。就空壳备案的处理，工信部《非经营性互联网信息服务备案管理办法》规定，填报虚假备案信息的，由住所所在地省通信管理局关闭网站并注销备案；未在规定时间履行备案变更手续，或未依法履行备案注销手续的，由住所所在地省通信管理局责令限期改正，并处1万元罚款。
法律实务中，如何管控空壳备案法律风险，主要是把握三个节点：一是企业信息变更，包括法定代表人、住所、通讯地址、电话号码变更后，应及时联系接入商提交变更备案资料；二是企业变更主机服务商，包括同一主机商但主机IP地址已变更，及时提交新增接入备案信息；三是工信部每年上半年底和下半年底均会采用电话呼叫的方式，随机抽查核验备案信息的真实性，应保持备案联系电话畅通并配合，否则，会被注销备案。值得注意的是，省级通管部门，例如重庆市通信管理局也在尝试委托第三方采用电话呼叫的方式随机抽查，而其主叫电话号码往往又被大手机软件用户标注为骚扰电话，应特别设置电话白名单。
