阅读量:7
互联网改变人们生活方式的同时，也带来对探索监管方式的新要求。网络销售、互联网广告、直播带货等对电子商务行为的监管，需要一套行之有效的模式发掘经营网站背后的主体身份。
对于基层市场监管部门，目前投诉举报主要是针对具有经营活动的网站、移动App（以下统称网站）上的违法广告宣传和侵犯消费者权益行为。在对网站标称的主体（以下称当事人）进行调查取证过程中，经常遇到当事人拒绝承认网站为其所有、网站上的涉嫌违法经营行为是其所为的情形。导致在处置违法行为、答复举报人的履职过程中非常被动。由于没有充足的证据证明网站确为当事人所有，如果对当事人立案查处就会导致当事人对处罚决定提起复议诉讼质疑证据效力；如果因为无法确定违法主体对当事人做出不予立案决定，举报人又会对处置情况不满认为市场监管部门不作为，让执法人员陷入两难的境地。
从执法实践来说，当事人不承认网站为其所有可能有三种情况：一是网站确实非其所有，网站虽然备案在当事人名下，但域名已经转卖或者网站被劫持。二是网站实际为其所有，但为避免行政处罚当事人拒不承认。三是网站确实为其所有，但当事人串通外地企业或者自然人，捏造一份租用协议将法律责任转交他人。由于缺乏通用的取证流程和行之有效的技术手段，在执法实践中碰到上述三种情况都会使案件陷入“束手无策”的地步。
在现有在线电子取证技术条件下的做法
判断网站主体的方法大体分为查询公开数据、调取非公开数据和反向追踪法三种。
查询公开数据：
通过工信部备案信息确定域名对应的经营主体。按照《互联网信息服务管理办法》的要求，互联网信息服务提供者应当在其网站主页的显著位置标明其经营许可证编号或者备案编号。因此大部分网站可以通过ICP编号或网站域名向工信部查询备案的主体信息。
通过域名解析服务将域名解析为IP地址，再通过各类公开数据查询IP地址对应的地理位置。而通过互联网上第三方数据库可以查询到IP地址对应的大致实际地址。
通过WHOIS工具查询域名注册信息获得域名所有人。通过WHOIS信息可以查询到域名的注册信息，如国家市场监管总局域名saic.gov.cn查询到的注册人为国家市场监督管理总局，注册日期为2018年04月26日。
调取非公开数据：
通过万网、百度云、阿里云等互联网应用服务提供商查询备案主体信息。小型网站通常不会搭建自己的服务器，而是租用云服务器搭建网站。因此通过调取这些机构的备案信息就可确定网站主体；还可以请求平台配合调取虚拟主机或者云服务器上的数据，固化违法证据。
通过通信管理局或宽带运营商查询IP所有人信息或地址信息。按照《互联网IP地址备案管理办法》的要求，IP地址备案信息由宽带运营商向各省级通信管理局进行备案。通过调取备案信息可以获取备案单位名称、地址、联系方式等。
反向追踪法：
通过服务器MAC地址确认被查封的服务器身份。MAC地址是物理硬件的唯一标识，通过技术手段，可以获取目标服务器的MAC地址。执法人员再到当事人的经营场所将涉案服务器MAC地址信息与之前获取的标识信息进行比对，即可确认涉嫌违法网站是在涉案服务器上运行的。
通过网络爬虫技术分析网站的“链接图谱”，侧面推导证明服务器从事的活动。网络爬虫技术可以得到服务器的网络拓扑图，这样就可以得到服务器向外延伸的链接和向内接到的链接。通过分析服务器运营的内容，结合当事人公司实际经营的内容，可以侧面佐证服务器为当事人所有。
通过分析服务器数据比对服务器身份。在对服务器现场检查或提取服务器镜像后，通过分析服务器上现存和已删除的数据，比对当事人的经营行为，确定是否为涉案服务器。
上述取证手段存在的不足
查询公开数据、调取非公开数据和反向追踪三种手段实现难点各不相同，也有各自的不足之处。具体而言：
查询公开数据的方法最容易融合到现有的监管手段中来，但是证据效力较弱。对于ICP备案信息，目前查询信息主要通过工信部官网，但无法查询到历史数据。如果网站的ICP备案信息更新，执法人员就无法证明案卷中的ICP备案信息真实有效。如果网站根本没有进行ICP备案，这一方法也会失效。对于公开的IP转地址数据库而言，数据内容由民间机构自行搜集，证据效力较低。另一方面，电子数据的证据效力一直是难以解决的问题。目前较好的解决思路是通过公证提高证据效力，但会带来资金成本和程序成本。
调取非公开数据需要对接各职能部门和企事业机构，数据获取成本高。网络监管中确定主体问题大量出现，按照传统流程每个案件单独发函协查存在很高的时间成本和人力成本，机构协助调查的配合程度也不尽相同。因此与互联网应用服务提供商需要进行良好的沟通协调，必要的时候寻找法律依据确定相关机构配合调查的义务；与工信部和各省通信管理局也要积极协调达成合作，建立一套成熟的数据交换机制。
反向追踪法需要分析、调查数据，对网络技术要求很高，很难在市场监管执法队伍中普及。相比于公安部门的网警队伍，市场监管部门几乎没有专业的网络追踪、取证人才。另一方面，反向追踪法使用的技术与“黑客技术”有一定的相似性，因此需要通过制定规章文件确定使用这些手段的合法性，并对使用方式加以规范。队伍建设不足与执法依据缺失让反向追踪方法成为无根之水，难以推广。《北京市市场监管执法电子数据取证指南（试行）》已经出台，先行先试探索电子取证程序。建议总局适时调研参考地方经验，出台相应部门规章或规范性文件。
思考扩展
与传统违法行为不同，互联网上的违法行为不能简单地认为网站标称的主体就是网站的实际拥有者。现有技术条件和执法条件下，确定违法网站与其背后主体的关联关系存在顶层设计缺乏、专业团队缺位、取证工具单一、技术手段落后、部门沟通不足等问题，无法形成一套科学的、行之有效的方法。因此，想要做好网络监管工作，必须有良好的政策支持、充分的技术保障、畅通的部门协作、完善的人才队伍，否则连最基础的确认主体环节都困难重重。
确认违法主体的困难之处折射出的是网络监管难点与痛点。网络上的经营行为与传统经营行为特点截然不同，因此从发现线索、确认主体到证据搜集、执行处罚存在的问题是相通的，需要借助信息技术和互联网思维加以破解。另外，线上线下一体化监管在初级阶段是线上的违法行为和线下主体查处相结合，但随着网络技术的迭代，网站的宣传和经营行为逐渐脱离实体，对网站（域名）直接进行立案并辅以暂时关闭网站或暂时屏蔽违法网页页面的监管措施也是需要我们思考的方向。
