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引言
以不正当竞争纠纷为案由设置检索条件，可视化检索不正当竞争纠纷案例，可见，这两年不正当竞争纠纷案件仍较多，平均在5500件左右，不正当竞争纠纷属知识产权与竞争纠纷项下案由，也关涉知识产权内容。本文结合作者赵宇、赵丽君律师经办的一起案例，解析不正当竞争纠纷并涉及商标权侵权的案件。本案除了性质上不构成侵权的抗辩之外，还涉及专业内容的一些研究阐述，引发思考，启发办案思路。欢迎阅读、交流！
案件简况
原告：烟台A股份有限公司
被告：东莞市B包装制品有限公司
委托代理人：上海申浩（天津）律师事务所赵宇律师、赵丽君律师
被告：泉州市C科技有限公司
案由：不正当竞争纠纷
审理法院：广东省东莞市第一人民法院
案号：（2023）粤1971民初11250号
基本案情
原告起诉被告侵害商标权并构成不正当竞争，要求赔偿经济损失以及合理费用，诉至广东省东莞市第一人民法院。诉讼请求如下：
一、判令被告立即停止侵犯“A商标”、“A1商标”等系列商标权的行为；
二、判令被告立即停止不正当竞争行为（停止将“A商标”、“A1商标”作为关键词及商品标题使用）；
三、判令被告赔偿原告经济损失及合理支出共计3万元；
四、判令被告在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cmX12cm；
五、判令被告依法承担本案全部诉讼费用。
原告起诉的事实及理由部分较为宽泛笼统，未指明具体侵权行为，但提供了系列证据保全图片用以证明涉案侵权事实。
被告答辩
赵宇、赵丽君律师在接手案件后，探讨研究案情并做针对性检索，结合实务办案经验，出具如下答辩意见：
一．答辩人从未在涉案网站上注册，没有发表相关产品售卖信息，原告起诉相关行为，没有充分证据证明是答辩人所为，请求驳回原告诉讼请求。
原告起诉并公证的相关页面及营业执照，是涉案网站的运营方（泉州市C科技有限公司）在其他网站抓取的数据，充实自己的运营门面，不是答辩人所为。答辩人被诉属于“躺枪”，请法院依法查明。
1.涉案网站的运营方（泉州市C科技有限公司）成立于2016年6月15日，答辩人成立于2006年4月30日，注册资金50万元，在2016年3月29日增资为500万，在2016年4月29日增资为1000万。也就是说，如果答辩人主动去涉案网站打广告，促进销售，必然会使用最新的注册资金为1000万的营业执照，以彰显企业实力。但是原告取证的营业执照是老版本的，且是颁发于2011年12月20日，注册资金为50万。这不符合一个商业主体对外销售的情理，完全是网站抓取答辩人的老信息导致的。
2.原告的证据显示，原告提供了二份答辩人的营业执照。其中一份是注册资金为50万的老版营业执照，而且打有“阿里巴巴 实地验证”字样。这说明二点问题：第一，正常情况下，入驻网站，企业不会提交二份具有不同标识的营业执照；第二，阿里巴巴字样说明是来源于阿里网站，这进一步说明了，是涉案网站在网络中抓取了信息。
3.原告的证据显示，答辩人的联系人有蒋素芳、孔令萍等二人，补充涉案网站还有联系人“王小兵”证据。从企业实务及正常逻辑角度，对接一个网站，不需要三个业务人员。而且，答辩人公司没有“王小兵”此人，只有一个“汪小兵”，其为公司创始人兼法定代表人，从正常逻辑来看录入不可能把名字写错。相反最大的可能性就是，涉案网站在其他网站混乱抓取信息形成的。
因此，案涉网站上的信息并非答辩人所发布，而是由第三方主体所发布，答辩人没有相关事实行为，不构成商标侵权或不正当竞争。
二．退一步讲，即使涉案网站页面是答辩人操作的，答辩人也不构成商标侵权，理由如下。
1.答辩人的行为不是具有“识别商品来源”意义上的使用，不构成商标性使用。
《商标法》第48条规定商标的使用必须是“识别商品来源”意义上的使用（即“商标性使用”），而只有当两件商品属于同类商品时，识别商品来源才有意义。答辩人（东莞市B包装制品有限公司）是生产包装、铁罐、配件等的包装制品公司，而被答辩人（烟台A股份有限公司）是生产酒类制品的公司（并非原告诉状中所描述的运营的葡萄酒，不是相同商品），完全属于不同的行业、领域。被答辩人指控的侵权产品为点心盒、DVD铁盒，与被答辩人公司生产的酒类制品，属完全不同的品类，根本无需区分商品来源，也没有“识别商品来源”的必要。
商标性使用不仅要求“在商业中使用商标”，还要求在法律意义上“作为商标使用”相关标识，也就是侵权人须使用他人的商标来表示自己商品或服务的来源或者表明存在某种关联关系。本案中，答辩人的产品与被答辩人的产品没有任何关联，答辩人没有必要蹭其商标，也无攀附被答辩人商标的主观目的。
综上，答辩人不构成商标法意义上的商标性使用，不构成商标侵权。
2.答辩人的行为根本不具有使消费者产生混淆的可能性，答辩人的行为不构成商标侵权。
混淆可能性是商标侵权判定的根本。本案中，全部被诉侵权行为指向ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中的两个包装盒，点心盒、DVD铁盒的标题用语中的两个字“A商标”。而对于酒和包装盒（分别盛装光碟和饼干及糖果的包装盒）这两件物品来说，商品类别完全不相同，且文字未在包装盒上有任何使用，仅是在标题中有所出现，消费者根本不会产生混淆的可能性，答辩人不构成商标侵权。
综上所述，答辩人不构成商标侵权。
三．答辩人的行为不构成不正当竞争，理由如下。
“是否存在竞争关系”是认定构成不正当竞争的首要条件。我国反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为，是指损害其他经营者合法权益、扰乱经济秩序的行为。从直接损害对象看，受损害的是其他经营者的市场利益。本案中，被答辩人为生产酒类制品的公司，而答辩人是包装制品公司，双方产品不具有替代关系，因此也就不具有竞争关系，不会造成市场混淆，不会对被答辩人利益造成损害。以上均不满足不正当竞争的构成要件。
综上，答辩人不构成不正当竞争。
四.被控侵权行为的网页为备案信息网页，不是广告宣传推广的页面，不是许诺销售等的经营行为，在该网站对外公开的信息中答辩人不是经营者，查此页面的也不是消费者，不涉及混淆可能性、竞争利益等的问题。
本案中是第三方主体导致的备案信息有误，并非答辩人故意。答辩人在知晓被起诉后，及时申请删除了备案中的不正确信息。在网页中，被诉的两个包装盒图片及标题仅占很小的篇幅。尤为重要的是，该全部页面为备案管理系统页面，并非淘宝、天猫等公开对外销售页面（备案管理系统受众也有限）。答辩人不是在从事商业经营行为，不会对被答辩人利益造成任何损害。
此外，赵宇、赵丽君律师代理被告梳理相关证据，用以证明上述情况。
法院认为
虽案涉被诉网页有被告B公司的相关介绍、地址、联系方式等信息，但上述信息均可以通过公开渠道进行查询。案涉被诉网页亦没有相关链接可以购买被告B公司的相关产品，且被告的经营范围与原告的经营范围不同，故根据原告提供的证据不足以证明案涉被诉信息系被告B公司发布或委托被告泉州市C科技有限公司发布。对原告提出的被告B公司有实施案涉被诉侵权行为的诉讼请求，本院不予支持。案涉网站的ICP备案主体系被告泉州市C科技有限公司，但被告泉州市C科技有限公司未提供证据证明案涉被诉标识系被告B公司上传，亦未提供证据证明案涉被诉侵权标识系何人上传，故本院认定，案涉被诉侵权行为系被告泉州市C科技有限公司实施，被告泉州市C科技有限公司应当承担赔偿损失的民事责任。
法院判决
一、被告泉州市C科技有限公司应于本判决生效之日起五日内赔偿原告烟台A股份有限公司包括合理维权费用在内的经济损失3500元；
二、驳回原告烟台A股份有限公司的其他诉讼请求。
至此，赵宇、赵丽君律师代理被告获胜，不侵权抗辩成立，成功脱责！
律师评析
1.本案的被诉商标侵权及不正当竞争纠纷抗辩，主要不是在侵权情节量上的抗辩，而是侵权与否性质上的抗辩，即被告没有实施被诉侵权行为。我们在此点上做主要的说理阐述，案涉被诉网站宣传内容并非被告发布，是首要的说理抗辩点。同时，我们也向法院提供类似判例供法院参考（案号：（2022）浙0212民初8849号原告及事实理由等均一样，仅被告不同）。其次，换一种角度说，我们在被诉侵权行为的具体认定上下功夫，进行专业、细致的阐述说理，灵活应辩，理清思路，找准案件应对策略点，并最终取胜。
2.在案由的选择以及诉讼请求的提出上，原告既要求停止侵犯商标权又停止不正当竞争行为。根据 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 法释〔2022〕9号 第二十四条的规定：“对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，人民法院已经认定侵害著作权、专利权或者注册商标专用权等并判令承担民事责任，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任的，人民法院不予支持。” 法院在认定构成商标侵权 结论成立的情况下，对于不正当竞争的请求不予支持。但笔者认为，类似案例还是可以做预备的诉讼请求，审理中再视情况对权利自行处分。
法律依据
1.《商标法》第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
2.《商标法》第六十三条第三款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。
假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。
3.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十七条第（一）（二）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
